De Nederlandse BV zonder bestuursaansprakelijkheid

Geen bestuurdersaansprakelijkheid door rechtspersoon als bestuurder? In de praktijk doet het zich nog geregeld voor dat als bestuurder van een BV, BV A, een andere BV, BV B, wordt aangesteld. Op die wijze wordt beoogd bescherming in het leven te roepen tegen bestuurdersaansprakelijkheid, bijvoorbeeld op grond van artikel 2:9, 2:180, 2:248, 2:249 BW. De natuurlijk persoon C is in die opzet als bestuurder van BV B alleen maar indirect bestuurder van BV A, en verwijst in een geval van bestuurdersaansprakelijkheid naar de 'tussengeschoven' BV B. BV B is immers de (directe) bestuurder van BV A die moet worden aangesproken, en niet natuurlijk persoon C. Zo is vaak de gedachtegang van C.

Reikwijdte artikel 2:11 BW

De doorbraakbepaling art. 2:11 BW trekt al sinds 1986 een streep door deze redenering, ook wanneer men tussen BV B en natuurlijk persoon C (een keten van) meerdere BV's zou schuiven:

"De aansprakelijkheid van een rechtspersoon (BV B) als bestuurder van een andere rechtspersoon (BV A) rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon (BV B) daarvan bestuurder is (natuurlijk persoon C)."

Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt niet alleen bij wettelijke grondslagen die specifiek op bestuurdersaansprakelijkheid zien, maar inmiddels ook wanneer de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd op het algemene onrechtmatige daad artikel 6:162 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). Daarbij kiest de Hoge Raad voor een bijzondere regeling van de bewijslastverdeling waarbij stelplicht en bewijslast worden omgedraaid. Het is niet de schuldeiser die aan dient te tonen dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt - de hoge drempel van art. 6:162 BW - aan de kant van C. Natuurlijk persoon C, als bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder dient te stellen, en zo nodig bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.

Indirecte bestuurder

Nu door deze uitspraak de indirecte bestuurder van rechtswege wordt opgezadeld met een hoofdelijke aansprakelijkheid en een beperkte mogelijkheid om zich te disculperen, leidt het tussenschuiven van een BV als bestuurder zelfs tot een groter aansprakelijkheidsrisico dan wanneer men direct als bestuurder optreedt. Dan moet de gelaedeerde bij een actie uit art. 6:162 BW immers wél aantonen dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft.

Art. 2:11 BW en buitenlandse rechtspersoon-bestuurder De gedachtegang van C is toch niet geheel onjuist. In een eerdere, voor de reikwijdte van art. 2:11 BW belangwekkende uitspraak van de Hoge Raad uit 2013 (HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958), is bepaald dat natuurlijke personen bestuurdersaansprakelijkheid min of meer eenvoudig kunnen ontlopen door het tussenschuiven van een buitenlandse rechtspersoon - bijvoorbeeld een Engelse LTD - als bestuurder.

De Hoge Raad

Aan het incorporatiestelsel is door de Hoge Raad in deze uitspraak, en in haar eerdere uitspraak van 18 maart 2011 (JOR 2011/144, D Group/Schreurs q.q.), onverkort voorrang gegeven. De wet noemt in art. 10:119 sub d en e BW de aansprakelijkheid van bestuurders als één van de onderwerpen die worden beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht. Dit betekent dat bestuurdersaansprakelijkheid volgens Nederlands recht nog wel geldt voor de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van BV A die immers is onderworpen aan Nederlands recht, maar niet meer voor de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon. Ook niet indien deze gewoon in Nederland woont.

De mogelijke aansprakelijkheid van C dient dan te worden vastgesteld op grond van het betreffende buitenlandse recht van de buitenlandse vennootschap dat vaak geen met artikel 2:11 BW vergelijkbare regeling kent. Een bestuurder hoeft dus alleen maar een buitenlandse vennootschap te plaatsen tussen hem en de Nederlandse rechtspersoon om te voorkomen dat hij bijvoorbeeld bij een faillissement van een Nederlandse onderneming qualitate qua aansprakelijk kan worden gesteld. Op Kamervragen die zijn gesteld naar aanleiding van dit arrest heeft de minister in 2013 geantwoord de materie in Europees verband aan de orde te willen stellen.